In questa guida spieghiamo quali sono le caratteristiche del contratto escrow e mettiamo a disposizione un fac simile di contratto da scaricare.
Caratteristiche del Contratto Escrow
Il contratto escrow è l’accordo tra due soggetti con il quale si affida a un terzo il mandato di controllare e seguire la compravendita di beni, l’acquisto di partecipazioni societarie o altre operazioni commerciali. Dopo la stipula del contratto tra le parti, queste ultime provvedono a depositare l’accordo o il controvalore in denaro al terzo, che la amministra fino al giorno in cui si verifica la condizione prevista. Scopriamo le origini del contratto di escrow e come viene disciplinato.
Il problema principale che si incontra nei rapporti commerciali è quello dell’esatto adempimento degli impegni contrattuali assunti dalle parti. Spesso accade, ad esempio, che due società stipulino un contratto di fornitura di materiale dietro preciso compenso, ma, nella fase di adempimento, il fornitore riceva con ritardo o in modo frammentario i pagamenti. Al contrario, può accadere che la società acquirente riceva merce difforme rispetto a quella ordinata, senza avere la possibilità di sostituirla o ciò avvenga con un aggravio di spese a suo carico.
Entrambi i casi raccontano le difficoltà del mondo commerciale, il rallentamento dei pagamenti che genera situazioni debitorie a catena, insoddisfazione dei rispettivi clienti, incrinarsi dei rapporti economici e così via: conseguenze che discendono in modo diretto dall’inesatto adempimento dell’obbligazione contrattuale.
Certo, il legislatore italiano ha previsto una serie efficace di strumenti per costringere le parti ad adempiere in modo corretto all’obbligazione contrattuale, ma ciò su cui si intende puntare con il contratto di escrow è una tutela in via preventiva, che si snoda attraverso la stipula di modelli contrattuali adeguatamente progettati.
Clausole di salvaguardia che riducono il rischio che si possano verificare situazioni spiacevoli, inconvenienti e ritardi pesanti che alla lunga incrinano i rapporti commerciali e mettono in crisi il sistema.
In questo contesto, nasce il contratto di escrow o le clausole di escrow che introducono la presenza garantista di un terzo con il compito di supervisionare il corretto e preciso adempimento delle rispettive obbligazioni.
Ideato nel mondo anglosassone, questa tipologia contrattuale si è diffusa per regolare le operazioni di countertrade o nei contratti di vendita internazionale che si instaurano tra società che operano in paesi in via di sviluppo e imprese occidentali, per garantire il pagamento pattuito al verificarsi o meno, in base all’accordo, della condizione predefinita.
Quando il contratto di fornitura tra le imprese dei due diversi paesi si è realizzata nel modo corretto, le somme di denaro possono affluire sul c.d. escrow account e cioè su un conto vincolato che è stato preliminarmente aperto presso un istituto di credito di fiducia di entrambe.
La tutela risiede in questo: la società che opera nel Paese in via di sviluppo è titolare effettiva del conto su cui sono depositate le somme, ma queste ultime sono vincolate all’esclusivo pagamento all’impresa operante in occidente. In questo modo vengono tutelate entrambe le posizioni con una riduzione del 90% della crisi contrattuale, che in questo modo viene prevenuta e arginata con specifiche previsioni.
Senza andare troppo lontano, l’escrow viene utilizzato anche nei contratti di locazione, semplice o finanziaria, come forma di garanzia del pagamento delle mensilità. Una vera e propria diffusione di questa forma di accordo si è avuta con l’aumento esponenziale delle transazioni via web: in questi casi l’escrow consente di garantire l’esecuzione corretta delle transazioni che avvengono tra sconosciuti e che presentano, per questa ragione, percentuali di rischio elevatissime.
Secondo parte della dottrina che ha analizzato l’escrow, tale contratto presenta delle similitudini con il contratto fiduciario e il mandato irrevocabile, disciplinati dall’art. 1322 del c.c., che prevedono figure di riferimento simili a quelle del terzo nel contratto di escrow, sia nel ruolo che nelle funzioni che assolvono.
Nel mondo finanziario, l’escrow potrebbe diventare un’alternativa valida alla lettera di patronage o al pegno su partecipazioni societarie tra banche e holding internazionali, nei casi in cui sono necessari finanziamenti specifici delle società controllate: in questi casi, il terzo previsto nel contratto di escrow fungerebbe da garante dell’esatto adempimento contrattuale da parte di entrambe i contraenti.
Così accade anche nelle grandi operazioni di acquisizione, nelle quali è richiesta una garanzia per la copertura delle liabilities dell’impresa acquisita e del pagamento dei debiti assunti, ma anche come deposito di custodia della penale, quando vengono stipulati contratti di durata o come deposito per la custodia del bene o del controvalore oggetto della controversia, nell’ambito degli arbitrati.
Al netto delle difficoltà che potrebbero verificarsi, i vantaggi di questa tipologia di contratto sono numerosi. In primo luogo, le somme depositate vengono sottratte alla disponibilità del c.d. depositante, diventando allo stesso tempo opponibili ai creditori, anche nell’ipotesi malaugurata di fallimento del depositante. In secondo luogo, la sottoscrizione di un escrow funge da garanzia per le banche assicuratrici e per l’esportatore primario, oltre a essere vista di buon occhio dalle agenzie che assicurano il credito all’esportazione per il rilascio delle coperture di tipo assicurativo. Si tratta, in via analogica, dello stesso sistema che gli anglosassoni utilizzano attraverso l’istituto del trust.
Nel caso di contratti che hanno ad oggetto transazioni commerciali internazionali, tale schema si rivela vantaggioso anche per l’importatore, a cui viene garantita la possibilità di ispezionare preventivamente la merce e poi di effettuare il pagamento, ottenendo certezza di adempimento della controparte prima di procedere allo sblocco delle somme.
Anche l’ordinamento italiano conosce istituti giuridici similari, come la norma che regola l’interesse del terzo in un deposito o il contratto a favore di terzi, ma entrambi non sono in grado di tutelare correttamente le parti. L’escrow, infatti, richiede un “impegno scritto a garanzia” che viene depositato presso terzi: in questo modo, il denaro o i beni che sono a deposito vengono garantiti al 100% da possibili aggressioni da parte di terzi.
Secondo la legge italiana, infatti, il terzo depositario potrebbe diventare egli stesso proprietario dei beni al momento del deposito, con la possibilità per i creditori coinvolti di rivalersi su di essi. In questo modo, le parti sono tutelate perché il soggetto che è stato investito del ruolo di depositario dovrà attenersi scrupolosamente alle direttive presenti nell’atto costitutivo. Tale soggetto, inoltre, potrà liberare le somme trattenute con conseguente consegna al compratore solo quando si saranno verificate le condizioni contemplate dal contratto. In termini pratici, questo significa che le possibilità di contenzioso sono ridottissime, perché vengono meno i fattori di rischio che fanno giungere il rapporto contrattuale alla sua fase patologica.
Lo schema del contratto di escrow viene indicato in Italia sotto la denominazione di deposito in garanzia. Tale istituto prevede un accordo tra tre soggetti che diventano parti contrattuali: il primo è il committente prestatore, il secondo è il fornitore acquirente e il terzo è il l’escrow agent, che a differenza degli altri è terzo e indipendente, viene nominato dalle parti di comune accordo e coincide normalmente con il notaio, l’avvocato o uno specifico istituto di credito che instaura con entrambe le parti un rapporto fiduciario.
A lui vengono assegnati specifiche facoltà e poteri espressamente indicati nel contratto, che verrà sottoscritto da tutte e tre le parti. Ne deriva che anche la revoca dei suoi poteri dovrà essere generata da un accordo volontario dei soggetti coinvolti. Accettando l’incarico, l’escrow assume un obbligo di amministrazione, custodia e infine consegna del bene depositato, maturando al contempo il diritto al compenso.
Come anticipato, l’escrow agent ha un ruolo decisivo che si snoda in tre diverse fasi: ricevere un determinato bene in deposito, custodirlo con la diligenza del buon padre di famiglia e controllare il verificarsi della condizione per poterlo consegnare. Quando parliamo del verificarsi della condizione, intendiamo l’adempimento esatto dell’obbligazione che una delle parti si è assunta nei confronti dell’altra.
Questo schema appena indicato in modo esemplificativo è la dinamica caratterizzante il contratto di escrow e ha la finalità di garantire entrambi i soggetti contrattuali che l’accordo si realizzerà nell’interesse di tutti: la fornitura giungerà al committente secondo le previsioni contrattuali, la merce ordinata corrisponderà all’ordine effettuato, se vi sono prodotti avariati o danneggiati il fornitore provvederà all’immediata sostituzione e così via, fino a quando tutte le parti coinvolte non avranno adempiuto ai propri obblighi e soddisfatto i relativi interessi.
In questa direzione, la garanzia non è esclusiva di una delle parti ma a essere garantite sono entrambe le posizioni del sinallagma: committente e fornitore sono certi di essere soddisfatti o indennizzati in caso di inadempimento o inesatto adempimento.
Si ricorda che l’escrow agreement rappresenta un accordo accessorio perché si pone come garanzia all’obbligazione principale, sebbene possa essere contenuta all’interno del contratto principale e non necessariamente in un documento a parte. Naturalmente, la natura di accordo accessorio comporta anche la sua estinzione quando il rapporto principale si rivela invalido, inefficace o semplicemente quando si è esaurito.
Da quanto detto, si comprende che la forma utilizzabile per l’escrow nel contratto può essere quella della clausola da inserire nella parte finale dell’accordo, nel corpo del contratto o essere contenuto in un documento a parte, nel quale vengono specificate le condizioni di deposito del bene o del denaro e i compiti del depositario.
Ne deriva un quadro di estrema precisione a cui tutte e tre le parti devono attenersi per dare seguito agli accordi. Ciononostante, la consegna del bene o della somma di denaro tenuta in custodia potrà essere consegnata alla controparte anche in caso di inadempimento, quando l’escrow agent si trova di fronte al consenso espresso di committente e fornitore in tal senso. Questo specifico aspetto fa emergere il ruolo accessorio del depositario e il potere decisionale assoluto dei contraenti principali.
In Italia questo schema contrattuale sta trovando ampia applicazione in diversi settori commerciali e privatistici, ottenendo ottimi risultati. Tuttavia, anche l’escrow può presentare alcune criticità che riguardano il ruolo dell’escrow agent: quando quest’ultimo non adempie al suo compito in modo corretto e nel rispetto degli accordi contrattuali, infatti, possono presentarsi profili di problematicità.
Sulla questione si è pronunciata più volte la dottrina dominante, la quale ritiene che il debitore sia totalmente liberato dagli obblighi oggetto del contratto nel momento stesso in cui consegna il bene o il denaro nelle mani del terzo soggetto tenuto al deposito. Il suo adempimento esplica effetti liberatori ma non estingue il rapporto obbligatorio, che attende l’adempimento della controparte e dell’escrow agent. Nei confronti di quest’ultimo, inoltre, le parti potranno utilizzare i mezzi ordinari previsti dal legislatore per ottenere l’esatto adempimento della sua obbligazione.
Sebbene secondaria rispetto all’obbligazione di committente-fornitore, l’impegno del soggetto terzo è di grande importanza per la buona riuscita del rapporto contrattuale dal momento che una sua disattenzione, superficialità o malafede, potrebbe sbilanciare il rapporto di sinallagmaticità insito nella natura contrattuale, facendolo propendere favorevolmente per una parte piuttosto che per l’altra.
Al contrario, è noto che il suo compito è proprio quello di tutelare gli interessi di entrambi, verificando l’esatto adempimento e il rispetto degli obblighi da parte dei due contraenti. Per questa ragione la giurisprudenza più consolidata ritiene che la mancanza di correttezza e buona fede del depositario comporti una violazione dei suoi obblighi che lo rende immediatamente responsabile sia verso il depositante, chiamato anche senior, che nei confronti del beneficiario. Dalla sua errata condotta, che può avere ad oggetto anche la ritardata segnalazione di circostanze o fatti sospetti a una o entrambe le parti principali, deriva anche l’obbligo al risarcimento dei danni per mancato rispetto delle prescritte modalità di custodia.
Ci si chiede su chi ricade la perdita causata dal comportamento negligente dell’escrow agent: dottrina e giurisprudenza concordemente ritengono che per far fronte alle criticità che insorgono in queste ipotesi, la perdita o il danno ricadono sulla parte che era titolare del denaro o del bene oggetto del deposito al momento dell’inadempimento, rilevando a tal proposito il verificarsi o meno della condizione.
Nel caso in cui il terzo depositario sia una banca o un istituto finanziario, è auspicabile l’inserimento di una specifica previsione secondo cui la stessa non potrà vantare nessuna garanzia, diritto di pegno o diritto di ritenzione su bene con la finalità di giustificare la mancata consegna delle somme o del bene o il loro ritrasferimento.
Generalmente, il contratto escrow viene utilizzato per regolare transazioni che hanno ad oggetto forniture e somme non eccessivamente elevate. In quest’ultimo caso, infatti, è più frequente il ricorso a un altro istituto che è quello della lettera di credito, dove vengono in rilievo anche i documenti allegati alle merci. Tale documentazione, infatti, deve essere conforme al 100% a quella richiesta, pena il mancato pagamento all’importatore da parte della banca, che può decidere in modo autonomo di non procedere allo sblocco delle somme.
Nell’escrow, invece, assume rilevanza la quantità e la qualità della fornitura e in caso di difformità rispetto alle previsioni del contratto principale, il committente non autorizzerà il terzo a effettuare il pagamento. Ciò che differenzia in modo sostanziale i due istituti, dunque, è il ruolo del terzo depositario, che nel primo caso ha piena autonomia decisionale, mentre nel secondo dipende dalla volontà delle parti principali del contratto.
Come Compilare il Contratto Escrow
Dal punto di vista contenutistico e strutturale, il contratto di escrow deve possedere determinati requisiti previsti dalla legge, tra cui la descrizione delle parti coinvolte nell’accordo e l’indicazione del terzo soggetto nominato dalle parti che sarà autorizzato a ricevere il bene in deposito e che viene descritto dalla legge come soggetto legittimato a chiedere la consegna delle somme o del bene depositato. Più precisamente, l’accordo deve contenere le seguenti indicazioni
-l’identificazione precisa del depositante committente e del beneficiario fornitore
-la data e il luogo del contratto
-lo scopo del deposito con l’indicazione precisa del rapporto principale dal quale discendono determinate obbligazioni
-la specifica delle obbligazioni dell’agente con la sua identificazione
-l’identificazione del bene depositato o la quantificazione della relativa somma
-la data da cui il deposito avrà inizio e che farà entrare in vigore l’escrow agreement
-l’espressa accettazione dell’incarico da parte del terzo soggetto che tiene in custodia il bene
-la descrizione dettagliata della condizione di cui si attende il verificarsi per lo sblocco del deposito
-il termine di durata del contratto
-le modalità con cui il terzo dovrà custodire il bene alle quali l’agente dovrà scrupolosamente attenersi, pena la revoca del mandato
-il compenso a cui ha diritto il terzo depositario
-le modalità con cui verranno regolate le spese di esecuzione dell’accordo
-i criteri da applicare e le regole da seguire nell’ipotesi in cui nasca una controversia tra i contraenti principali e l’accettazione del ruolo di arbitro privato.
Come per ogni contratto, sarà necessaria la duplice sottoscrizione in originale al fine di potere conservare copia dell’accordo, soprattutto nel caso in cui si dovesse presentare la necessità a seguito di pareri conflittuali.
Modello di Contratto Escrow
Di seguito è possibile trovare un fac simile contratto escrow in formato Doc da scaricare e da utilizzare come esempio. La bozza di contratto escrow può essere modificata inserendo i dati delle parti e gli altri elementi contrattuali mancanti, per poi essere convertita in formato PDF o stampata.
