In questa guida spieghiamo quali sono le caratteristiche di contratto autonomo di garanzia e lettera di patronage e mettiamo a disposizione un fac simile da scaricare.
Caratteristiche generali
Con tale fattispecie negoziale il garante su incarico del debitore assume nei confronti del creditore l’impegno ad effettuare una determinata prestazione in caso di inadempimento dell’obbligazione da parte del debitore stesso.
La caratteristica di tale operazione negoziale sta nella circostanza che il garante è tenuto al pagamento a semplice richiesta del creditore garantito, senza che possa sollevare eccezioni relative all’esistenza, validità e coercibilità del rapporto obbligatorio sottostante.
Normalmente il garante è una banca o una compagnia di assicurazioni.
La fattispecie risulta composta da tre rapporti fra di loro collegati, collegamento negoziale determinato dall’essere finalizzati ad uno scopo unitario: la garanzia dell’inadempimento del debitore e di ogni altro evento che possa compromettere il buon esito dell’operazione economica. Il primo è quello tra debitore e creditore che costituisce il contratto base. Il secondo è quello tra il debitore principale ed il garante ed ha ad oggetto un contratto di mandato del primo al secondo per la stipulazione di un contratto di garanzia con il creditore del rapporto base. Si tratta di un mandato senza rappresentanza, in quanto il garante agisce in nome proprio, irrevocabile, poiché è stipulato anche nell’interesse del creditore. Infine deve individuarsi il rapporto tra garante e beneficiario costituito da una garanzia a prima richiesta che ha ad oggetto la prestazione di quanto dovuto dal debitore principale maggiorato delle spese e dei danni. Il contratto in parola si caratterizza per l’autonomia rispetto al rapporto sottostante il che, come vedremo, trova il suo risvolto concreto nella disciplina delle eccezioni opponibili. Secondo alcuni si tratterebbe di una autonomia sostanziale ed assoluta, per cui il rapporto di garanzia sarebbe del tutto autonomo dal contratto principale. Pane della giurisprudenza, invece, afferma che si tratta di una autonomia relativa o processuale che determina un ridimensionamento del concetto dell’accessorietà, tanto che il garante in determinate circostanze potrebbe sollevare le eccezioni attinenti al rapporto principale.
Contratto autonomo di garanzia è quello in base al quale una parte si obbliga, a titolo di garanzia, ad eseguire a prima richiesta la prestazione del debitore indipendentemente dall’esistenza, dalla validità ed efficacia del rapporto di base, e senza sollevare eccezioni (salvo l’exceptio doli). Per la sua indipendenza dall’obbligazione principale si distingue pertanto dalla fideiussione, giacché mentre il fideiussore è debitore allo stesso modo del debitore principale e si obbliga direttamente ad adempiere, il garante si obbliga piuttosto a tenere indenne il beneficiario dal nocumento per la mancata prestazione del debitore, spesso con una prestazione solo equivalente e non necessariamente corrispondente a quella dovuta.
Si distingue altresì dalla garanzia “a prima richiesta” o “a semplice richiesta scritta”, nella quale il fideiussore si impegna a rinunziare ad opporre – prima del pagamento – le eccezioni che gli competono, in deroga all’art. 1945 c.c., sicché esso si risolve in una clausola solve et repete ex art. 1462 c.c. (laddove non valga viceversa a sottolineare l’autonomia dal rapporto principale garantito, in tal caso sostanziandosi in un contratto autonomo di garanzia).
La deroga all’art. 1957 c.c. non può d’altro canto ritenersi implicita nell’inserimento, nella fideiussione, di una clausola di «pagamento a prima richiesta» o di altra equivalente, sia perché detta norma è espressione di un’esigenza di protezione del fideiussore che prescinde dall’esistenza di un vincolo di accessorietà tra l’obbligazione di garanzia e quella del debitore principale e può essere considerata meritevole di tutela anche nelle ipotesi in cui tale collegamento sia assente, sia perché la presenza di una clausola siffatta non assume comunque rilievo decisivo ai fini della qualificazione di un negozio come “contratto autonomo di garanzia” o come “fideiussione”, potendo tali espressioni riferirsi sia a forme di garanzia svincolate dal rapporto garantito (e quindi autonome) sia a garanzie, come quelle fideiussorie, caratterizzate da un vincolo di accessorietà, più o meno accentuato, nei riguardi dell’obbligazione garantita, sia infine a clausole, il cui inserimento nel contratto di garanzia è finalizzato, nella comune intenzione dei contraenti, (non all’esclusione, ma) a una deroga parziale della disciplina dettata dal citato art. 1957, ad esempio limitata alla previsione che una semplice richiesta scritta sia sufficiente ad escludere l’estinzione della garanzia, esonerando il creditore dall’onere di proporre azione giudiziaria.
Ne consegue che, non essendo la clausola di pagamento a prima richiesta di per sé incompatibile con l’applicazione della citata norma codicistica, spetta al giudice di merito accertare, di volta in volta, la volontà in concreto manifestata dalle parti con la stipulazione della detta clausola (Cass., Sez. III, 12 dicembre 2005, n. 27333; Cass., Sez. III, 6 ottobre 2005, n. 19484; Cass., Sez. III, 3 ottobre 2005, n. 19300; Cass., Sez. III, 19 luglio 2005, n. 15199).
Tipologie contrattuali
-Bid bond
Tale garanzia è prevista in materia di appalti pubblici dall’art. 30 I. n. 109 del 1994 e si tratta di una garanzia di mantenimento dell’offerta, in modo da assicurare la serietà della stessa in sede di gara di appalto ed è diretta a coprire il rischio che l’aggiudicatario si sottragga alla stipulazione del contratto. Tale forma di garanzia viene allegata all’offerta di partecipazione e spesso costituisce anche un requisito di ammissione al bando di gara.
-Performance bond
Si tratta della garanzia di buona esecuzione dell’appalto ed è successiva all’aggiudicazione in quanto è diretta a garantire la mancata o incompleta esecuzione dell’appalto. Tale forma di garanzia può seguire alla sola dichiarazione di inadempimento dell’obbligazione da parte del debitore principale senza che debba essere provato, oppure può essere necessario un concreto accertamento dell’inadempimento dell’impresa aggiudicataria.
-Maintenance bond
La garanzia in parola si occupa di sollevare il creditore dal rischio che l’appaltatore si sottragga all’obbligo di eliminare i difetti in seguito alla consegna dell’opera ovvero si sottragga alla manutenzione delle opere effettuate.
-Repayment bond
Con tale modello contrattuale le parti intendono garantire il pagamento dell’anticipo stabilito a favore del fornitore ed il soggetto che generalmente assume la responsabilità di tale garanzia è una Banca (presumibilmente del fornitore stesso). La garanzia in oggetto viene prestata per una somma pari ad una percentuale stabilita dai contraenti da calcolarsi con riferimento al valore totale del contratto concluso e deve intendersi a prima richiesta senza che il fornitore o la Banca possano sollevare eccezioni alcune.
-Advance payment bond
Il beneficiario con tale formula contrattuale si assicura il rimborso delle somme versate al debitore a titolo di acconto per l’esecuzione di una determinata prestazione, qualora non sia eseguita o sia eseguita in modo inesatto.
La controgaranzia si colloca nell’ambito dei rapporti internazionali nell’ipotesi in cui i soggetti coinvolti nell’operazione appartengano a Stati diversi, e la diversità delle normative determina un aggravio in sede di escussione. Per tale motivo al fine di facilitare l’operazione stessa si individuano due istituti bancari o assicurazioni, uno con funzione di garante in uno Stato ed un altro con funzione di controgarante con sede nello Stato del debitore. In tal modo il debitore potrà escutere una banca del proprio Stato e tale banca potrà a sua volta rivalersi nei confronti di una banca dello Stato del debitore principale.
Ammissibilità
Una prima interpretazione della fattispecie negoziale in analisi ne aveva escluso la legittimità nel nostro ordinamento in considerazione del fatto che la deroga agli artt. 1939 e 1945 c.c. e l’autonomia assoluta dei due rapporti rendeva del tutto astratto il contratto stipulato sganciando il negozio di garanzia dall’obbligazione principale, con conseguente nullità per difetto di causa ai sensi degli artt. 1325, n. 2 e 1418 c.c. Ma la giurisprudenza e la dottrina maggioritaria affermano che si tratterebbe non di una astrattezza assoluta in quanto il contratto autonomo di garanzia troverebbe comunque la sua causa in un rapporto esterno costituito dal contratto principale.
Discussa è la causa del contratto. Per alcuni si tratterebbe di una funzione assicurativa, in quanto le parti porrebbero in essere tale operazione al fine di non far ricadere sul creditore l’alea della stessa.
Per altri si dovrebbe individuare una vera e propria funzione di garanzia ed il fine contrattuale delle parti sarebbe quello di garantire l’obbligazione principale consentendo una più snella e sicura soddisfazione del creditore.
Distinzione dalle figure affini
Appare evidente che il contratto autonomo di garanzia abbia una affinità con la fideiussione, dalla quale si distingue per la mancanza dei requisiti di identità della prestazione garantita e di accessorietà. Per quanto attiene al primo requisito nel contratto autonomo di garanzia il garante si impegna, non ad eseguire la stessa prestazione ma ad indennizzare il creditore assumendo un obbligo in proprio, non altrui, che può avere ad oggetto una prestazione anche diversa da quella del debitore principale. Più delicata è la distinzione con riferimento al secondo requisito citato di accessorietà.
La disciplina della fideiussione, infatti, prevede l’apponibilità della clausola solve et repete, con la quale il fideiussore si obbliga a pagare senza poter eccepire questioni relative al rapporto fondamentale, salva la possibilità di opporre le stesse eccezioni successivamente per la ripetizione d’indebito. Ma la possibilità di sollevare eccezioni anche se in un momento successivo non sussiste nel contratto autonomo di garanzia. Per la distinzione del contratto autonomo di garanzia da un contratto di fideiussione, la giurisprudenza ha affermato che se nello stipulare il quale siano state utilizzate le espressioni «a prima richiesta» e «ogni eccezione rimossa», risulta fondamentale la relazione in cui le parti hanno inteso porre l’obbligazione principale e l’obbligazione di garanzia, potendosi considerare, ai fini della qualificazione della garanzia, anche il contenuto dell’accordo tra debitore principale e garante. Infatti, la caratteristica fondamentale che distingue il contratto autonomo di garanzia dalla fideiussione è l’assenza dell’elemento dell’accessorietà integrata dal fatto che viene esclusa la facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni che spettano al debitore principale, in deroga alla regola essenziale della fideiussione, posta dall’art. 1945 c.c. (Cass., Sez. III, 9 novembre 2006, n. 23900; Cass., Sez. II, 13 aprile 2006, n. 8660). È ravvisabile un contratto autonomo di garanzia, negozio atipico in quanto privo del carattere di accessorietà che connota la figura tipica della fideiussione, quando ricorrano una serie di pattuizioni contrattuali quali la previsione di un brevissimo termine entro cui effettuare il pagamento, la decorrenza di detto termine dalla semplice richiesta scritta del beneficiario e l’esclusione espressa del beneficio di preventiva escussione (Trib. Milano, 22 ottobre 2001).
Ancora più difficile è individuare la distinzione dalla figura della fideiussio indemnitatis, nella quale non sussiste l’identità ed omogeneità della prestazione principale rispetto a quella garantita, trattandosi invece di una indennità peraltro spesso predeterminata nel suo ammontare.
Altra affinità potrebbe individuarsi con l’istituto della promessa del fatto del terzo regolata all’art. 1381 c.c., ma tale figura negoziale prevede un mero obbligo del terzo promittente non anche del debitore terzo ed ha come conseguenza un indennizzo, mentre nel contratto autonomo di garanzia la somma garantita può essere anche equivalente alla prestazione fondamentale.
Lettere di patronage
Sono dichiarazioni di contenuto variabile, normalmente in forma epistolare e date ad una banca o a un ente creditore, dirette a garantire un finanziamento in favore di un soggetto determinato. Le dichiarazioni in oggetto sono effettuate da un soggetto formalmente terzo rispetto al debitore garantito che intende patrocinare, ma in realtà sempre a questo legato da vineoli economici, giuridici o di controllo. Con tale sistema diffusosi nella prassi gli istituti bancari acquisiscono una maggiore certezza circa l’affidabilità del beneficiario, anche per l’autorevolezza del soggetto patrocinatore, il quale a sua volta ha interesse a che il soggetto ehe controlla benefici del relativo finanziamento. Si tratta di lettere molto semplici nei propri contenuti, spesso aformali tanto da poter essere sottoscritte dall’Amministratore delegato senza una previa delibera del consiglio di amministrazione della soeietà patrocinante. Si discute vivacemente se tali diehiarazioni determinino la nascita di un vincolo giuridico o solo rilevino sul piano morale e sociale.
Secondo un orientamento che si richiama anche alla prassi dei paesi di common law, poiché il nostro ordinamento è caratterizzato dalla tipicità del sistema delle garanzie, l’adempimento spontaneo dell’impegno assunto andrebbe considerato fonte di obbligazione naturale con la conseguente applicazione della soluti retentio in caso di adempimento spontaneo. L’orientamento prevalente afferma la presunzione di giuridicità, presumendo in sostanza nelle parti la volontà di attribuire valore giuridico all’operazione posta in essere anche in considerazione dell’indubbio valore economico.
Tale fattispecie non appare riconducibile all’istituto della fideiussione in quanto manca il requisito specifico di tale istituto rappresentato dall’accessorietà. È difficile trovare, nelle diverse manifestazioni del fenomeno delle lettere di patronage, una definizione unitaria, essendo molteplici le forme e il contenuto che le lettere di gradimento assumono in relazione alle diverse esigenze concrete, nonché le dichiarazioni contenute nell’ambito della medesima lettera; le dichiarazioni contenute nella lettera di gradimento possono limitarsi a semplici informazioni, circa la situazione patrimoniale della società cui la banca deve concedere il credito, e circa il ruolo svolto all’interno della società dal dichiarante, ovvero comportare assunzioni di obblighi di diverso genere in funzione lato sensu di garanzia, a carico del dichiarante e in favore della banca, o ancora limitarsi ad una semplice affermazione di Conoscenza e approvazione del contratto concluso e in corso di perfezionamento; ad eccezione di tale ultimo caso, le dichiarazioni contenute nella lettera di “patronage” sono rese nell’intento di far sorgere vincoli giuridici tra le parti, e sono pertanto fonte di obbligazioni in caso di non esattezza di dichiarazioni o non mantenimento di tali impegni (Trib. Milano, 30 maggio 1983).
Lettere a contenuto debole
Tale tipologia di dichiarazioni non comporta l’assunzione di un impegno o obbligo contrattuale, ma si tratta di diehiarazioni dal contenuto informativo. Il problema si pone semmai nell’ipotesi in eui le informazioni date si rivelino false. Secondo un orientamento si tratterebbe di una responsabilità extracontrattuale, non potendosi individuare un rapporto negoziale tra il garante e la banca. Secondo altra tesi sorgerebbe in capo al garante una responsabilità precontrattuale per violazione degli obblighi di buona fede nelle trattative (artt. 1337 e 1338 c.c.), in quanto tali dichiarazioni sono determinanti per il convincimento dell’ente creditore.
Altro orientamento ancora ritiene che il terzo garante non rimanga estraneo al rapporto ma instaura con i soggetti coinvolti un contatto sociale qualificato che gli impone uno specifico rispetto della sfera giuridica altrui.
La società che presta la garanzia deve ritenersi in uno stato soggettivo di colpa in quanto non può che essere a conoscenza, in quanto titolare di un potere di controllo, delle reali condizioni economiche della società garantita.
Lettere a contenuto forte
Con tali lettere si assumono veri e propri obblighi con riferimento al rischio imprenditoriale, ad es. di mantenimento per il futuro della partecipazione nella società garantita, di comunicare la cessione della partecipazione, di assunzione di specifici obblighi. Possono anche contenere dichiarazioni riguardanti il mantenimento della solvibilità, della consistenza patrimoniale, di assunzione del rischio di eventuali perdite e della conservazione del controllo societario.
In tali casi il patronnant determina la nascita di un rapporto negoziale ed assumerà responsabilità contrattuale ai sensi dell’art. 1218 c.c., con la conseguenza che dovranno essere posti in essere tutti quei comportamenti richiesti dalla natura dell’affare, qualità e professionalità del soggetto obbligato di cui all’art. 1176 c.c. La norma dell’art. 1938 c.c., seppur pertinente al differente istituto delle fideiussioni omnibus, è riferibile anche alle lettere di patronage cd. «forti», quali obbligazioni a carico del solo proponente ex art. 1333 c.c., stante l’applicabilità per analogia e la non derogabilità della norma ex art. 1938 c.c. quale vera norma di ordine pubblico economico (Trib. Roma, 18 dicembre 2002). Posto che la funzione delle lettere di patronage “forti” — se non è quella di “garantire” l’adempimento altrui nel senso in cui tale termine viene assunto nella disciplina della fideiussione e delle altre garanzie personali specificamente previste dal legislatore (nelle quali il garante assume l’obbligo di eseguire la stessa prestazione dovuta dal debitore) —consiste nel rafforzare nel creditore, cui la dichiarazione è indirizzata, il convincimento che il patrocinato farà fronte ai propri impegni, e può esplicarsi anche mediante la posizione di influenza e controllo ricollegabile ad una significativa partecipazione azionaria (non necessariamente maggioritaria) nella società patrocinata, l’insussistenza di detta partecipazione, inveridicamente affermata dal patrocinante, incidendo sull’impegno da questi assunto ai sensi dell’art. 1333 c.c. nei confronti del destinatario della lettera, non già nel senso di eliderlo, ma in quello di non consentire l’esecuzione della prestazione dovuta per fatto proprio del debitore, integra inadempimento ai sensi dell’art. 1218 c.c. (Cass., Sez. III, 3 aprile 2001, n. 4888).
La finalità delle lettere di patronage non consiste nel garantire l’esatto adempimento di una obbligazione altrui, ma nel rafforzare nel creditore il convincimento di essere garantito, quanto meno indirettamente, a causa della comunanza di interesse con la società controllante a mantenere in bonis la finanziata controllata.
Le lettere di patronage hanno natura di contratto rientrando nello schema negoziale delineato dall’art. 1333 c.c. (App. Roma, 15 giugno 1998).
Le lettere di “patronage”, che abbiano carattere impegnativo, creano obbligazioni giuridicamente rilevanti, dovendosi inquadrare nello schema dell’art. 1333 c.c. (Cass., Sez. I, 27 settembre 1995, n. 10235).
Forma
Non è imposta nessuna forma particolare a pena di nullità, ma la prassi impone anche a fini probatori la redazione in forma scritta del contratto autonomo di garanzia e delle lettere di patronage.
Obblighi delle parti
Tutela del garante
Nonostante tale contratto, come più volte ribadito, si caratterizzi per la propria autonomia, il creditore può proporre alcune eccezioni a propria tutela. Il garante può opporre innanzitutto le eccezioni che derivano dal contratto di garanzia, le c.d. eccezioni letterali, come nel caso in cui non siano state rispettate le forme e le modalità pattiziamente convenute per il pagamento. Ma il creditore può far valere le eccezioni attinenti alla validità del contratto di garanzia stesso anche con riferimento alla giustificazione causale interna con la conseguenza che in tale ultimo caso il garante non sarà tenuto al pagamento. Quest’ultimo potrà poi opporre tutte le eccezioni che si riferiscono ai rapporti personali con il creditore del rapporto fondamentale. Il problema si pone riguardo alle eccezioni che il garante può sollevare con riferimento al rapporto garantito.
L’autonomia propria del contratto autonomo di garanzia sembrerebbe escludere in linea di principio tale possibilità. La giurisprudenza ha ritenuto, però, di applicare in tale fattispecie i principi di correttezza e buona fede nell’esecuzione del contratto (artt. 1175 e 1375 c.c.) apportando delle deroghe alla regola dell’assoluta autonomia. In tal senso si ritiene ammissibile l’eccezione di illiceità del titolo e di avvenuto adempimento e secondo alcune pronunce anche le vicende sopravvenute ed estintive del rapporto obbligatorio. La giurisprudenza ha posto particolare attenzione sul concetto dell’exceptio doli, ritenuta ammissibile in tutti i casi di escussione della garanzia con dolo, mala fede, abuso manifesto della garanzia da parte del creditore. Il contratto autonomo di garanzia si configura come un coacervo di rapporti nascenti da autonome pattuizioni tra il destinatario della prestazione (beneficiario della garanzia), il garante (di solito una banca straniera), il controgarante (soggetto non necessario e che solitamente si identifica in una banca nazionale, che copre la garanzia assunta da quella straniera) e il debitore della prestazione (l’ordinante).
Caratteristica fondamentale di tale contratto, che vale a distinguerlo da quello di fideiussione, è la carenza dell’elemento dell’accessorietà in quanto il garante si impegna a pagare al beneficiario, senza opporre eccezioni né in ordine alla validità né all’efficacia del rapporto di base. Di conseguenza, in deroga al dettato di cui all’art. 1945 c.c., l’esigibilità del «pagamento a semplice richiesta» o «senza opporre eccezioni», è preclusa al fideiussore la proponibilità delle eccezioni che potrebbero essere sollevate dal debitore principale, restando in ogni caso consentito al garante di opporre al beneficiario l’exceptio doli nel caso in cui la richiesta di pagamento immediato risulti prima facie abusiva e fraudolenta (Trib. Roma, Sez. VIII, 26 settembre 2006; Cass. 23 giugno 2000, n. 8540; Cass. 20 luglio 2002, n. 10637; Cass. 10 febbraio 2004, n. 2464). L’escussione di una garanzia autonoma a prima richiesta non consente al garante di sollevare alcuna eccezione all’infuori della exceptio doli generalis, per tale intendendosi l’eccezione fondata sulla fraudolenta od abusiva escussione del credito (Trib. Roma, Sez. Il, 4 luglio 2005).
La garanzia a prima richiesta, che rientra nei negozi atipici di garanzia, ha la funzione di svincolare l’obbligazione di garanzia dal rapporto principale. Per il garante, ciò comporta l’impegno di pagare la somma prevista al beneficiario allo scopo di garantire la prestazione di un terzo a lui dovuto a semplice richiesta del garantito, con rinuncia, quindi, da pane del garante, alla possibilità di far valere le eccezioni che avrebbero potuto opporre il debitore principale (così derogando al principio di accessorietà della fideiussione stabilito dall’art. 1945 c.c.).
L’unico limite all’astrattezza della garanzia autonoma risiede nell’exceptio doli genera& in presenza di detta eccezione, il garante può e deve rifiutare il pagamento di fronte all’evidenza che l’escussione della garanzia da parte del beneficiario non è conforme a buona fede (Trib. Bologna, Sez. II, 22 giugno 2004).
Il garante, al fine di impedire ex ante l’escussione illegittima della garanzia ed evitare l’esercizio successivo dell’azione di ripetizione può avvalersi dell’azione cautelare atipica di cui all’art. 700 c.p.c.
Successivamente al pagamento del garante questi può avvalersi di due forme di tutela per recuperare quanto pagato. La prima azione concessa dall’ordinamento è quella di rivalsa nei confronti del debitore, dal quale può pretendere la restituzione della somma pagata, la corresponsione dei mezzi, delle spese e del compenso applicando analogicamente la disciplina del mandato (artt. 1719 e 1720 c.c.).
Altro rimedio apprestato dall’ordinamento è quello della ripetizione dell’indebito nei confronti del beneficiario, qualora il garante non si sia avvalso in presenza dei relativi presupposti delle eccezioni letterali attinenti al contratto di garanzia o dell’exceptio doli qualora ne ricorressero i presupposti.
Tutela del debitore principale
Il debitore può intervenire preventivamente anche con una azione ex art. 700 c.p.c. per impedire il pagamento non dovuto qualora il creditore abbia manifestato la propria volontà di adempiere. Successivamente al pagamento il debitore potrà esperire l’azione di ripetizione d’indebito, quando il garante abbia effettuato il pagamento nelle ipotesi in cui il debitore avrebbe potuto sollevare eccezioni nascenti dal contratto principale. Tale azione sarà esercitata dal debitore nei confronti del creditore quando il primo ha dovuto restituire la somma pagata dal garante al creditore beneficiario che l’ha indebitamente ricevuta.
Modelli Contratti Autonomi di Garanzia e Lettere di Patronage da Scaricare
Di seguito è possibile trovare dei fac simile di contratti autonomi di garanzia e lettere di patronage da scaricare.
