In questa guida spieghiamo quali sono le caratteristiche del contratto di associazione temporanea di imprese e mettiamo a disposizione un fac simile di contratto da scaricare.
Caratteristiche del Contratto di Associazione Temporanea di Imprese
Fornire una definizione giuridica di associazione temporanea di imprese è arduo per molteplici ragioni. Tra le altre, i profili di diritto pubblico e privato che contraddistinguono l’istituto, l’esistenza nella fattispecie in esame di elementi ricorrenti in istituti tipici del nostro ordinamento e la cospicua normativa di diritto pubblico, tanto a livello nazionale quanto comunitario, che, se ne disciplina alcuni aspetti, omette di formularne una definizione.
Come spesso accade in casi del genere, c soltanto l’osservazione del fenomeno da un punto di vista economico e l’esame delia sua disciplina negli ordinamenti stranieri che vi hanno dedicato una regolamentazione compiuta a permettere di coglierne l’essenza e di ipotizzarne una definizione giuridica.
Da un punto di vista economico l’istituto in esame rappresenta una forma di collaborazione e integrazione tra imprese cui queste decidono di accedere per diverse ragioni. Tra queste occorre menzionare almeno le seguenti:
(i) ragioni di natura tecnica e operativa. «Queste sono relative alla circostanza che la linea evolutiva del progresso tecnologico si sta orientando in modo sempre più evidente verso il decentramento produttivo e la specializzazione: ciò, se da una parte comporta per le singole imprese una elevatissima competenza specifica in specifici campi o in determinate fasi del ciclo produttivo, dall’altra crea una sempre più spiccata carenza nelle aree a monte e a valle di queste, imponendo, per la realizzazione di opere complesse, la ricerca di appoggio e collaborazione da parte di altre imprese a loro volta specializzate nelle aree «scoperte». Sono la complessità tecnica della realizzazione di determinate opere e la conseguente necessità di un insieme di specifiche competenze cui si aggiunge l’estrema specializzazione e il decentramento produttivo caratteristiche del nostro tempo a determinare due o più imprese a riunirsi temporaneamente per raggiungere il comune obiettivo (appunto, l’esecuzione dell’opera complessa).
In altri termini, l’esigenza di integrarsi soltanto temporaneamente per l’esecuzione congiunta di una prestazione complessa di natura tecnologica o industriale determina più soggetti a riunire le loro imprese o parti di esse, con il vantaggio di ricorrere a schemi scioglibili senza eccessive formalità (come accade quando si ricorre al tipo della società).
Alla base di questa esigenza vi sono:
(ii) ragioni di natura finanziaria. In questo caso è la cospicua disponibilità di risorse economiche necessaria per l’esecuzione di un’iniziativa a spingere imprese, soprattutto se di piccole dimensioni, a trovare nella collaborazione una soluzione che consenta loro di realizzare l’iniziativa. Si fraziona, in questo modo, tra più attori il rischio economico e l’impegno finanziario derivante dall’esecuzione dell’iniziativa comune. Si consideri che, talvolta, «l’impegno derivante dall’“aggiudicazione” di un appalto «è potenzialmente
ben più elevato rispetto a quello risultante semplicemente dal valore delle lavorazioni. I pagamenti dovuti dall’amministrazione appaltante, infatti, spesso ritardano, con inevitabili e pesanti ripercussioni sull’appaltatore: l’assunzione dei rischi derivanti da questi ritardi può essere meglio affrontata dal raggruppamento, nel quale avviene una ridistribuzione degli effetti negativi del mancato puntuale adempimento», e, in ultimo, (iii) ragioni di natura politica e legale. Si tratta di quei casi in cui il ricorso da parte di soggetti stranieri a forme di collaborazione con imprese locali è imposto dalle legislazioni dei Paesi in cui dovrà essere realizzata l’iniziativa al fine di mantenere al loro interno una parte consistente della ricchezza creata. In questo modo la collaborazione imprenditoriale finisce per rappresentare l’unica possibile forma di investimento straniero per la realizzazione di qualsiasi iniziativa.
In conclusione, «l’insieme di tutti questi aspetti […] può validamente essere ritenuto il “motore” della collaborazione tra le imprese, fenomeno di larghissima diffusione e rilevanza economica ormai in quasi tutti i settori, espressione significativa della moderna organizzazione economica e valida alternativa per accrescere la propria competitività e la propria efficienza produttiva, contenendo entro limiti accettabili i rischi insiti negli incarichi di maggiori dimensioni»
Esaminate, anche se in modo sintetico, le ragioni che possono determinare due o più soggetti a collaborare tra loro, v’è da chiedersi quali esigenze giustifichino il ricorso alla forma della collaborazione in esame rispetto ad altre altrettanto possibili e diffuse nella prassi del commercio.
-L’occasionalità della collaborazione
La prima è senz’altro da individuare nella volontà dei partecipanti alla comune iniziativa di riunire soltanto «occasionalmente» le loro imprese per la realizzazione di un’iniziativa comune (in questo senso il fenomeno in esame è stato definito un «atto di sinergia temporanea»). In altri termini, la scelta di creare un raggruppamento temporaneo di imprese dipende dalla natura limitata e temporanea, sia nei tempi che negli scopi, dell’iniziativa medesima e dalla conseguente intenzione dei soggetti che intendono realizzarla di destinare ad essa soltanto una parte limitata della loro organizzazione di impresa. In estrema sintesi, ciascuna impresa mantiene la propria autonomia e individualità rispetto all’ometto e alla durata dell’iniziativa comune. Ciò è confermato anche dall’ultimo comma dell’art. 221. 8 agosto 1977, n. 584 laddove, nell’individuare i tratti salienti del mandato che le imprese riunite conferiscono ad una di esse (come si vedrà più in dettaglio nel prosieguo), dispone che «il rapporto di mandato non determina di per sé organizzazione o associazione fra le imprese riunite, ognuna delle quali conserva la propria autonomia ai fini della gestione e degli adempimenti fiscali e degli oneri sociali».
-Le esigenze di flessibilità
A questo si aggiunge l’ulteriore esigenza di flessibilità che spesso si richiede alle imprese partecipanti alla realizzazione dell’iniziativa comune; esigenza che resterebbe vana, laddove l’apporto di ciascuna impresa fosse limitato ad un conferimento iniziale di risorse. In questo senso è stato acutamente osservato che «l’esplicazione da parte delle imprese di un continuo ed autonomo supporto all’iniziativa comune è, infatti, non solo elemento essenziale per il successo di tale iniziativa, ma anche strumento più elastico ed efficace di utilizzazione delle
varie risorse rilevanti al riguardo; ed inoltre garantisce la disponibilità di riserve di risorse ulteriori rispetto a quelle originariamente concentrate nell’iniziativa».
Risulta essere, pertanto, sostenibile che l’esigenza di flessibilità e la salvaguardia dell’autonomia e dell’individualità dell’organizzazione imprenditoriale di ciascuno dei soggetti partecipanti all’iniziativa comune finiscono per rappresentare le caratteristiche imprescindibili e tipiche della fattispecie in esame, garantendo, attraverso l’ottimizzazione delle risorse impiegate e la possibilità di usufruirne di ulteriori, il buon esito dell’iniziativa stessa.
Distinguiamo due tipi di raggruppamento temporaneo di imprese: quello orizzontale e quello verticale, entrambi previsti dalla l. 8 agosto 1977, n. 584 (sui tratti distintivi delle due ipotesi cfr. TAR Piemonte, Sez. II, 2 febbraio 1987, n. 21). Quanto al primo, ai sensi dell’art. 21, comma 1, «ciascuna delle imprese riunite deve essere iscritta nell’albo nazionale dei costruttori per la classifica corrispondente ad un quinto dell’importo dei lavori oggetto dell’appalto; in ogni caso la somma degli importi per i quali le imprese sono iscritte deve essere almeno pari all’importo dei lavori da appaltare».
Se ne ricava che questo tipo di raggruppamento si ha qualora due o più imprese aventi la medesima specializzazione si raggruppano per ottenere l’aggiudicazione di un’opera il cui importo ecceda quello per il quale ciascuna di esse risulta iscritta all’albo nazionale dei costruttori. In altri termini, questo tipo di raggruppamento consente alle imprese, caratterizzate da «un’omogenea capacità tecnica», di poter partecipare alle gare per l’aggiudicazione di opere alle quali, singolarmente, non avrebbero potuto partecipare non possedendo i requisiti di natura economica necessari.
La caratteristica principale del tipo in esame è la ripartizione meramente quantitativa, tra le imprese raggruppate, delle opere da eseguire cui consegue, da un lato, l’indifferenza del soggetto appaltante rispetto alla ripartizione dei lavori da eseguire tra le imprese raggruppate e, dall’altro, la responsabilità solidale delle stesse nei confronti del soggetto appaltante prevista dal quinto comma del menzionato art. 21 («l’offerta delle imprese riunite determina la loro responsabilità solidale nei confronti del soggetto appaltante»). Si può sostenere che l’amministrazione appaltante resta estranea alla distribuzione dei lavori tra le imprese raggruppate proprio in funzione della loro responsabilità solidale nei confronti dell’amministrazione stessa.
In questo senso la giurisprudenza, nel distinguere i due tipi di raggruppamento in esame nel presente paragrafo, ha disposto che «l’associazione temporanea di imprese di tipo orizzontale è caratterizzata da specializzazioni omogenee e comunque implicanti una distribuzione meramente quantitativa del lavoro appaltato (…) mentre l’associazione verticale presuppone una specializzazione diversificata delle associate e quindi una suddivisione qualitativa del lavoro ed è ammissibile solo quando nel bando di gara sono previste opere scorporabili con indicazione del relativo importo».
Il raggruppamento verticale è riconosciuto dal secondo comma dell’art. 21 laddove si prevede che, qualora gli appalti prevedano parti scorporabili dell’opera da eseguire, l’esecuzione delle stesse può essere assunta in proprio dalle imprese mandanti a condizione che queste «siano
iscritte all’albo nazionale dei costruttori per categoria e classifica corrispondenti alle parti stesse». Pertanto, in questo tipo di raggruppamento «le varie imprese, in quanto specializzate ciascuna in una determinata categoria di la vori assicurano – in caso di aggiudicazione dell’appalto al raggruppamento – l’esecuzione delle singole parti specialistiche di cui si compone l’opera».
Le ragioni di questo espresso riconoscimento normativo sono di natura tecnica e sociale. Infatti, l’amministrazione committente, da un lato, si assicura il concorso di imprese particolarmente specializzate nella realizzazione delle sue opere, e, dall’altro, soddisfa esigenze di carattere locale (consentendo, per esempio, il concorso alla realizzazione delle sue opere da parte di imprese piccole o locali).
La caratteristica tipica di questo tipo di raggruppamento è la limitazione della responsabilità di ciascuna impresa alla parte dei lavori che esegue, con l’eccezione della responsabilità solidale dell’impresa mandataria. Così prevede il secondo periodo del comma 5 dell’art. 21: «tuttavia, per le imprese assuntrici delle opere indicate nel secondo comma, la responsabilità è limitata a quella derivante dall’esecuzione delle opere di rispettiva competenza, fermo restando la responsabilità solidale dell’impresa capogruppo».
Ne consegue la posizione di preminenza che deriva in capo all’impresa capogruppo nell’ambito del raggruppamento; posizione che, come è stato correttamente osservato, si esplica «nel coordinamento dei compiti esecutivi attribuiti alle singole imprese, al fine specifico di assicurare
l’adempimento unitario dell’intera prestazione contrattuale».
Occorre precisare che, affinché due o più imprese possano partecipare al processo di aggiudicazione di un appalto attraverso un raggruppamento verticale, dovranno ricorrere i seguenti requisiti: le attività richieste per l’esecuzione dell’opera devono essere scorporabili (nella maggior parte dei casi in una parte prevalente e in ulteriori parti minori) ed i documenti di gara devono indicare le parti dell’opera scorporabili, le relative categorie e gli importi rilevanti. In questo senso il terzo comma dell’art. 21 già menzionato dispone che «la
pubblica Amministrazione deve indicare, altresì, l’importo della categoria prevalente, ai fini dell’ammissibilità di imprese che intendano presentarsi singolarmente o riunite in associazioni». Sul punto il Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia ha precisato che l’impresa capogruppo deve risultare iscritta all’albo nazionale dei costruttori per i lavori corrispondenti alla categoria prevalente (T.A.R. Sicilia, Sez. 1,16 marzo 1988, n. 188).
Si comprende, pertanto, che, a differenza dei raggruppamenti orizzontali, il fine di quelli verticali è quello «di integrare capacità tecniche ed esecutive distinte, di coordinare in una organizzazione unitaria competenze complementari preordinate alla realizzazione di un’opera unica».
L’ipotesi di raggruppamento misto può ricorrere:
(i) quando alcune imprese parti di un raggruppamento verticale si riuniscono in un sub raggruppamento orizzontale e si occupano della categoria prevalente di un’opera mentre le restanti imprese riunite nel raggruppamento principale eseguono ciascuna la parte scorporabile dell’opera che gli è stata assegnata nell’ambito dell’aggiudicazione dell’appalto, oppure
(ii) nell’ipotesi in cui alcune imprese, parti di un raggruppamento verticale, si riuniscono in un sub raggruppamento orizzontale ed eseguono una parte scorporabile dell’opera appaltata diversa da quella prevalente eseguita da un’altra impresa o da un sub raggruppamento orizzontale costituito tra altre imprese parti dello stesso raggruppamento verticale cui aderiscono le prime.
Ciò trova conferma nella determinazione dell’Autorità per vigilanza sui lavori pubblici n. 377 del 5 novembre 2001 nella quale si afferma che «nell’ipotesi di appalto di opere pubbliche che preveda, oltre ai lavori della categoria prevalente, anche parti scorporabili dell’opera, è infatti consentita la partecipazione di associazioni temporanee sia in via orizzontale sia in linea verticale. La possibilità di associazioni cd. di tipo misto non è quindi esclusa dalla normativa vigente che, pertanto, ammette che la mandataria assuntrice delle lavorazioni della categoria prevalente sia una ATI orizzontale e che le mandanti assuntrici delle lavorazioni di categorie diverse dalla prevalente siano anche più di una impresa per ognuna di queste categorie, sempreché riunite in raggruppamento orizzontale». Ed aggiunge «l’utilizzazione di questo istituto consente d’altra parte di aprire il mercato degli appalti pubblici al più alto numero di imprese possibili favorendo la più ampia concorrenza». Analogamente il Tribunale amministrativo per la regione Valle d’Aosta ha disposto che è ammissibile «un’associazione temporanea di tipo misto, con un sub raggruppamento orizzontale, correlato all’esecuzione di lavori tecnicamente omogenei, con una distribuzione meramente quantitativa del lavoro e responsabilità solidale delle imprese a tal fine riunite nei confronti dell’amministrazione» (analogamente cfr. TAR Sicilia, 25 febbraio 1999, n. 415; Cons. Reg. Sic., 16 settembre 1998, n. 477; Cons. Reg. Sic., 13 ottobre 1998, n. 618).
Detto ciò, per quanto riguarda il profilo della responsabilità delle imprese riunite in un raggruppamento misto nei confronti dell’amministrazione appaltante, va rilevato come la presenza di un sub raggruppamento orizzontale relativo all’esecuzione della categoria prevalente o di una categoria scorporabile dell’opera appaltata non inficia il regime della responsabilità che caratterizza la figura del raggruppamento verticale. Se ne ricava, pertanto che ciascuna impresa esecutrice della parte dei lavori che le compete assumerà la relativa responsabilità nei confronti dell’amministrazione appaltante mentre l’impresa capogruppo assumerà una responsabilità solidale per l’intera opera e, quindi, anche per le parti di opera che eseguono le altre imprese raggruppate. L’unica differenza è rappresentata dal fatto che le imprese riunite in un
sub raggruppamento orizzontale saranno tutte solidalmente responsabili nei confronti dell’amministrazione appaltante per la parte di opera che compete loro (cfr. TAR Sicilia, 14 luglio 1997, n. 1211).
Il raggruppamento temporaneo di imprese si ha con la sottoscrizione di un contratto di mandato tra le imprese che vi aderiscono e con il contestuale conferimento ad una di esse da parte delle restanti del potere di rappresentanza delle altre nei confronti del soggetto appaltante (generalmente, come si è visto, la pubblica amministra zione). L’art. 20 l. 8 agosto 1977, n. 584 ha previsto che «sono ammessi a presentare offerte (…) imprese riunite che, prima della presentazione dell’offerta, abbiano conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse, qualificata capogruppo, la quale esprima l’offerta in nome e per conto proprio e delle mandanti (…)».
Pertanto, mentre il rapporto contrattuale di mandato sorge al momento della sottoscrizione del contratto di mandato, nei confronti del soggetto appaltante, come evidenzia la previsione appena menzionata, il raggruppamento viene in rilievo soltanto al momento della presentazione dell’offerta, il mandato in esame deve essere collettivo, speciale e deve prevedere l’attribuzione del potere di rappresentanza ad una delle imprese raggruppate.
Quanto al carattere collettivo del mandato, l’art. 1726 c.c. prevede che è tale il mandato «conferito da più persone con un unico atto e per un affare d’interesse comune». Precisiamo, tuttavia, che nulla esclude che a costituire un raggruppamento siano soltanto due soggetti dei quali uno rappresenterà l’impresa mandante e l’altro quella mandataria.
Quanto alla specialità del mandato questa dipende dal fatto che esso deve riguardare la partecipazione soltanto ad un affare o a più affari soltanto nella misura in cui questi siano determinati nel contratto di mandato medesimo.
Ciò si spiega in considerazione del fatto che il raggruppamento temporaneo di impresa è strettamente «circoscritto al compimento di un singolo affare in funzione del quale» (o, più precisamente, soltanto in funzione del quale) più imprese si determinano a riunirsi. In ultimo, si è detto che il contratto di mandato dovrà prevedere l’attribuzione del potere di rappresentanza ad una di esse affinché questa agisca nei confronti del soggetto appaltante anche in nome e per conto delle altre imprese raggruppate e gli atti posti in essere dalla prima producano i loro effetti anche nei confronti delle seconde.
Si tenga inoltre presente che, se, da un lato, è vero che l’impresa capo gruppo agisce nell’interesse delle imprese riunite nel raggruppamento, dall’altro è altrettanto vero che essa agisce anche nell’interesse proprio.
Il mandato in esame si configura, pertanto, come un mandato in rem propriam ai sensi dell’art. 1723, comma 2, c.c.
L’art. 22 1. n. 584 dell’8 agosto 1977 prevede che il mandato può essere sottoscritto nella forma di scrittura privata autenticata. Quanto alla procura, laddove il contratto di appalto da stipulare con la pubblica amministrazione debba avere la forma dell’atto pubblico, questa dovrà avere la forma dell’atto pubblico. L’art. 1392 c.c. dispone, infatti, che «la procura non ha effetto se non è conferita con le norme prescritte per il contratto che il rappresentante deve concludere».
In ultimo, occorre precisare che, sebbene l’art. 22 appena menzionato preveda che «la procura (…) è conferita a chi legalmente rappresenta l’impresa capogruppo», è possibile che la procura venga conferita, in modo più generico (che, tuttavia, non ne inficia la validità), al legale rappresentante dell’impresa capogruppo senza l’indicazione del soggetto, persona fisica, legale rappresentante dell’impresa capogruppo al momento del conferimento della procura. Questo, evidentemente, evita di dover rinnovare la procura ogniqualvolta si verifica un cambiamento di tale soggetto.
Quanto al carattere gratuito del mandato riteniamo di condividere l’orientamento per il quale la previsione di cui al medesimo art. 22 intenda introdurre soltanto una presunzione di gratuità del mandato in esame analogamente alla presunzione (anche se di onerosità) di sposta dall’art. 1709 c.c. sempre in tema di mandato.
A voler sostenere il contrario si rischia di limitare l’autonomia delle imprese riunite nella disciplina di un aspetto rispetto al quale è verosimile ritenere che il nostro legislatore abbia voluto soltanto introdurre un criterio applicabile in mancanza di una diversa previsione pattizia.
In altri termini, «non si vede perché non debba essere consentito alle parti di stabilire contrattualmente un compenso dalle mandanti alla capogruppo per le operazioni che essa compia».
Sempre l’art. 22 1. 8 agosto 1977, n. 584 dispone due importanti regole: la prima è l’irrevocabilità del mandato conferito all’impresa capogruppo e la seconda è l’inefficacia della revoca per giusta causa del mandato rispetto al soggetto appaltante.
Poche perplessità desta la prima. Il legislatore del 1977 avrebbe pure potuto non prevederla. La si ricava dagli artt. 1723, comma 2, (secondo cui «Il mandato conferito anche nell’interesse del mandatario o di terzi non si estingue per revoca del mandante, salvo che sia diversamente stabilito o ricorra una giusta causa di revoca»), e 1726 c.c. (laddove, con riferimento al mandato collettivo, dispone che «la revoca non ha effetto qualora non sia fatta da tutti i mandanti»).
La seconda regola richiede invece qualche riflessione, derogando, come è stato autorevolmente affermato, alla logica privatistica «per la quale la giusta causa ha generalmente ampia efficacia e incidenza sui rapporti precostituiti».
Tale deroga è spiegabile soltanto «con l’esigenza, costituente la ratio della norma, di garantire l’amministrazione circa la stabilità dei poteri rappresentativi della capogruppo per tutta la durata dell’appalto.
In sostanza il legislatore ha sacrificato il principio privatistico della revocabilità per giusta causa del mandato in rem propriam a favore del pubblico interesse al mantenimento di tate le condizioni per un ordinato svolgimento del rapporto tra ente appaltante ed appaltatore plurisoggettivo».
Compreso il motivo che ha spinto il legislatore a prevedere l’inefficacia della revoca del mandato nei confronti del soggetto appaltante, occorre riflettere sul rapporto tra efficacia “interna” ed “esterna” della revoca per giusta causa del mandato conferito all’impresa capogruppo.
A voler interpretare la previsione in esame da un punto di vista letterale si dovrebbe concludere per l’efficacia relativa della revoca in questione: efficace all’interno del raggruppamento e inefficace, esternamente, nei confronti del soggetto appaltante.
Se così è, la norma sarebbe contraddittoria (o – più correttamente – priva di un significato giuridico): «se infatti il rappresentante prosegue legittimamente nella sua attività rappresentativa nonostante la revoca per giusta causa ciò presuppone che il mandato legalmente è rimasto in piedi anche tra le parti».
Riteniamo, pertanto, di aderire a quell’orientamento che, proprio in funzione di questa apparente contraddizione, ritiene che Il mandato in esame sia irrevocabile tanto ‘internamente’ quanto ‘esternamente’ e che la “giusta causa’ cui si riferisce l’art. 22 debba avere un rilievo soltanto «sul piano risarcitorio, all’interno della riunione,(…) ove si concretizzi in comportamenti della mandataria da cui a norma dell’art. 1710 ss. c.c. possano derivare responsabilità verso le mandanti (per es. aver eseguito il mandato senza la necessaria diligenza)».
Occorre, in ultimo, spendere qualche parola sulla possibilità per l’impresa capogruppo di rinunziare al mandato; possibilità non disciplinata dal nostro legislatore con riferimento all’istituto in esame in questo capitolo ma ammessa dall’art. 1727 c.c. Infatti, laddove si ritenesse applicabile l’articolo appena menzionato si dovrebbe concludere per ritenere consentito all’impresa capogruppo la facoltà di rinunciare al mandato conferitole dalle altre imprese riunite nel raggruppamento, in ipotesi anche in assenza di una giusta causa.
Tuttavia, la medesima ratio (la prevalenza dell’interesse pubblico alla corretta realizzazione dell’opera oggetto di appalto su quello privatistico) che, come si è appena visto, giustifica l’irrevocabilità del mandato in esame da parte delle imprese raggruppate non possono che portarci a concludere per l’irrinunciabilità al mandato da parte dell’impresa capogruppo: «partendo da questa impostazione, e rilevati inoltre gli effetti iniqui cui condurrebbe l’applicazione dell’art. 1727 c.c., è stata ritenuta corretta l’applicazione analogica dell’art. 22, comma 1, all’ipotesi di rinuncia della mandataria.
Modello di Contratto di Associazione Temporanea di Imprese
Di seguito è possibile trovare un fac simile contratto di associazione temporanea di imprese in formato Doc da scaricare e da utilizzare come esempio. La bozza di contratto di associazione temporanea di imprese può essere modificata inserendo i dati delle parti e gli altri elementi contrattuali mancanti, per poi essere convertita in formato PDF o stampata.
