In questa guida spieghiamo quali sono le caratteristiche della costituzione di ipoteca e mettiamo a disposizione un fac simile da scaricare.
Caratteristiche Generali
Nozione
L’ipoteca attribuisce al creditore il diritto di espropriare e vendere, anche nei confronti del terzo acquirente, i beni che ne formano l’oggetto e di essere soddisfatto con preferenza sul prezzo ricavato dall’espropriazione.
L’ipoteca è un diritto reale e come tale è caratterizzato dalla assolutezza, immediatezza ed inerenza, che determina la possibilità di opporre il diritto in parola a tutti i successivi acquirenti del bene su cui insiste.
In particolare si tratta di un diritto reale di garanzia che accede ad un rapporto obbligatorio principale, rafforzando l’aspettativa del creditore.
Dall’accessorietà dell’ipoteca deriva che il venir meno del rapporto fondamentale estingue anche la garanzia. Le vicende estintive solo parziali, come un adempimento per una sola parte del credito, non determina, invece, l’estinzione della garanzia ipotecaria che continua a gravare per intero su tutti i beni sui quali è stata originariamente costituita. Tale principio di indivisibilità del credito può trovare un limite nella diversa volontà delle parti ovvero nelle norme che disciplinano l’istituto della riduzione. L’interessato, infatti, può richiedere la riduzione della garanzia mediante la diminuzione della somma garantita o mediante la restrizione dell’onere solo ad alcuni dei beni originariamente gravati. La richiesta può essere effettuata quando con pagamenti parziali si sia estinto il credito garantito per almeno un quinto dell’originaria somma ovvero se la somma è stata determinata dal creditore se con accertamento giudiziale si dimostra che l’obbligazione del debitore è inferiore di oltre un quinto a quanto dichiarato. Ai fini della riduzione proporzionale dell’ipoteca iscritta a norma del comma 2 dell’art. 2873 c.c., il calcolo se il debito originario si sia estinto di almeno un quinto, per effetto di pagamenti parziali, va effettuato sommando al capitale gli interessi, secondo il tasso convenzionale, per le sole tre annualità indicate dall’art. 2855, comma 2, c.c. e, quindi, gli interessi per le annualità successive al pignoramento, ma solo al tasso legale, secondo la previsione del comma 3 dell’art. 2855 (Cass., Sez. III, 22 settembre 2000, n. 12536).
Anche la giurisprudenza ha affermato che l’accessorietà dell’ipoteca —che può essere concessa e iscritta soltanto per un determinato credito — ne denota la mancanza di autonomia rispetto all’obbligazione garantita; l’ipoteca non può, quindi, essere ceduta con effetti reali senza il credito garantito né trasferita a un chirografo, cui farebbe acquistare una prelazione prima inesistente.
La specialità soggettiva della ipoteca, espressamente affermata dall’art. 2809 c.c., indica, a sua volta, che, per la validità stessa del vincolo ipotecario, sono necessarie l’individuazione del credito garantito e la specificazione della somma dovuta; essa è un naturale completamento del principio della determinatezza della garanzia e sta a significare che la legge non consente al creditore di estendere il vincolo ipotecario a un credito diverso da quello garantito.
Il connotato dell’accessorietà (che poi si sostanzia anche in un rigido meccanismo di pubblicità legale) comporta, pertanto, l’estinzione dell’ipoteca una volta affermata la simulazione del credito a garanzia del quale era stata concessa; e la specialità soggettiva dell’ipoteca implica l’inestensibilità della garanzia ipotecaria all’obbligazione collegata al contratto dissimulato, poiché estranea al rapporto per la quale era stata prevista.
La specialità
L’ipoteca deve essere presa per una somma determinata di denaro come è espressamente indicato nell’art. 2809 c.c., somma da indicarsi con precisione nella nota di trascrizione (art. 2839, n. 5, c.c.). Tale indicazione permette ai futuri acquirenti del bene ed agli altri creditori di sapere quale sia l’onere che grava sul bene stesso. La somma si accresce ex lege delle spese per l’atto di costituzione, di iscrizione e rinnovazione e per quelle ordinarie necessarie per l’intervento nel processo esecutivo. La norma di cui all’art. 2855, commi 2 e 3, c.c., inserita nel quadro della disciplina generale dell’ordine delle ipoteche, sotto la rubrica «estensione degli effetti della iscrizione», dispone che qualunque sia la specie di ipoteca, l’iscrizione di un capitale, che produce interessi, fa collocare nello stesso grado gli interessi dovuti per le due annualità anteriori al pignoramento e per l’annualità in corso, purché ne sia enunciata la misura nell’iscrizione, e che l’iscrizione del capitale fa pure collocare nello stesso grado gli interessi maturati dopo il compimento dell’annata in corso alla data del pignoramento, nella misura legale. Viene così sancita una deroga alla regola generale della inestensibilità dell’ipoteca agli accessori, regola che a sua volta è in connessione con il principio di specialità dell’ipoteca per il quale, come è noto, la garanzia va riferita a beni specificamente indicati mentre, quanto al credito, si richiedono la sua determinatezza e l’indicazione della somma iscritta (Cass., Sez. III, 18 febbraio 2000, n. 1869).
Il credito garantito deve sussistere al momento della costituzione dell’ipoteca e se si tratta di un credito futuro deve sussistere il rapporto obbligatorio che ne costituisce il fondamento. Il titolo esecutivo dell’ipoteca, al fine di soddisfare il requisito della specialità in riferimento al credito garantito, deve contenere ab origine ed a pena di nullità, l’indicazione dei soggetti, della fonte e della prestazione che individuano il credito (anche futuro ed eventuale), così da assicurare la sua originaria determinatezza (nella specie, l’ipoteca era stata consentita a garanzia di eventuali future esposizioni debitorie, senza alcun accenno nell’atto, alla natura ed alla portata del rapporto già esistente tra le parti (Trib. Ascoli Piceno, 3 dicembre 2004).
Il titolo costitutivo dell’ipoteca, al fine di soddisfare il requisito della specialità in riferimento al credito garantito, deve contenere, a pena di nullità, l’indicazione dei soggetti, della fonte e della prestazione che individuano il credito, così da assicurare la sua originaria determinatezza, presupposto fondamentale della fattispecie ipotecaria; deve pertanto escludersi la possibilità di un’ipoteca per crediti futuri, determinata unicamente in relazione ai soggetti del rapporto, e ammettersi, a norma dell’art. 2852 c.c., la costituzione di ipoteca per crediti eventuali che possano nascere in dipendenza di un rapporto già esistente, dovendo però in tal caso il titolo indicare gli estremi idonei ad individuare «il rapporto già esistente» dal quale il credito può nascere.
Oggetto
L’art. 2810 c.c. afferma che beni capaci di ipoteca sono gli immobili con le loro pertinenze e particolari diritti di credito quali le rendite dello Stato ed i beni mobili iscritti in pubblici registri (navi, aeromobili, autoveicoli). Non è ammessa un’ipoteca generale che ricada su tutti i beni del debitore che ne siano capaci senza precisa individuazione (art. 2809 c.c.). Possono formare oggetto di ipoteca il diritto di usufrutto in quanto se cedibile deve ritenersi ipotecabile ed il diritto di superficie. L’ipoteca è indivisibile ed insiste sopra tutti i beni vincolati, sopra ciascuno di essi e sopra ogni loro parte. Tale principio determina che ove l’ipoteca sia iscritta sopra più beni il creditore può farne espropriare anche uno solo per l’intera somma garantita.
Occorre che si tratti di beni commerciabili e non vi possono rientrare i beni demaniali, mentre norme speciali regolano l’ipotecabilità dei beni rientranti nel patrimonio disponibile e degli edifici adibiti al culto.
Si ha la fattispecie della cambiale ipotecaria quando l’ipoteca sia costituita a garanzia di obbligazioni all’ordine o al portatore. Per i titoli all’ordine l’ipoteca è iscritta a favore dell’attuale possessore e per avvalersi della garanzia non è necessario che sia iscritta a favore dei successivi prenditori (art. 2831 c.c.). La cancellazione dell’ipoteca a garanzia di titoli all’ordine è consentita al creditore risultante dai registri immobiliari presentando contemporaneamente l’atto di consenso ed il titolo. L’ipoteca iscritta a garanzia di un titolo cambiario si estingue a seguito della prescrizione dell’azione cambiaria del portatore contro l’emittente; ciò in quanto l’estinzione per prescrizione dell’obbligazione cambiaria fa venir meno anche l’ipoteca che è un accessorio di quel credito (Trib. Milano, 22 ottobre 1981).
Gli artt. 2822 e 2823 c.c. regolano le ipotesi in cui è concessa ipoteca sui beni altrui o futuri o di proprietà del falso rappresentato stabilendo che l’iscrizione dell’ipoteca è validamente presa e produce i suoi effetti solo quando rispettivamente il concedente ne acquisti la proprietà, i beni vengano ad esistenza o avvenga la ratifica del rappresentato.
Qualora sia concessa ipoteca su beni indivisi la garanzia andrà ad insistere su quei beni che saranno concretamente assegnati al comunista. Si verificherà il c.d. trasporto di ipoteca quando l’ipoteca sia stata costituita su beni determinati e successivamente siano assegnati al comunista beni diversi, con la conseguenza che l’ipoteca si sposterà sui beni assegnati con il grado originario, a condizione che il creditore ne curi l’iscrizione entro novanta giorni dalla trascrizione della divisione.
È possibile richiedere la costituzione dell’ipoteca anche nei confronti dei beni dell’assente di cui agli artt. 49 ss.
Il titolo
L’ipoteca può considerarsi una fattispecie complessa, secondo alcuni una fattispecie a formazione progressiva in quanto è necessaria la costituzione di un titolo a cui fare seguire l’iscrizione ipotecaria che ne rappresenterebbe il modus. Proprio in considerazione del titolo si distingue tra ipoteca legale, ipoteca giudiziale ed ipoteca volontaria.
L’ipoteca legale è dettata dall’esigenza di garantire alcune posizioni creditorie ritenute dal legislatore meritevoli di tutela mediante un rafforzamento della garanzia patrimoniale. Le ipotesi sono regolate dall’art. 2817, nn. 1 e 2, c.c., in quanto il n. 3 è venuto meno con la riforma del c.p.p.
La prima norma attribuisce il diritto all’alienante di un bene immobile a garanzia dell’adempimento delle obbligazioni derivanti dall’atto di alienazione. L’interpretazione della norma è nel senso di ricomprendervi qualsiasi ipotesi di cessione in cui possa riconoscersi in capo all’acquirente un obbligo (ad es. nella donazione modale).
La seconda norma attribuisce ai soci e altri condividenti il diritto di iscrivere ipoteca per il pagamento dei conguagli sopra gli immobili assegnati, in sede di divisione, agli obbligati a tali prestazioni. Il Conservatore dei registri immobiliari deve procedere, nelle ipotesi predette, alla iscrizione d’ufficio della ipoteca legale salvo che le parti vi abbiano espressamente rinunciato con atto pubblico o scrittura privata autenticata o risulti che gli obblighi siano stati adempiuti.
L’ipoteca giudiziale di cui agli artt. 2818 ss. c.c. sorge per effetto di sentenza che comporti condanna al pagamento di una somma o al risarcimento dei danni o all’adempimento di altra obbligazione. Sorge anche a seguito di decreto ingiuntivo, lodo arbitrale divenuto esecutivo e di sentenze straniere positivamente deliberate dalla Corte d’Appello. Per l’iscrizione non occorre che la sentenza sia passata in giudicato in quanto provvisoriamente esecutiva. La provvisoria esecutorietà del decreto ingiuntivo e l’ipoteca giudiziale conseguente che sia stata iscritta sulla sua scorta sono destinate a cedere non solo di fronte ad un accertamento negativo del diritto di credito fatto valere con la domanda di ingiunzione, ma anche dinanzi ad un accertamento negativo circa i presupposti del procedimento di ingiunzione e, perciò, la loro inefficacia si determina anche in conseguenza dell’estinzione del giudizio civile di opposizione a decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo dichiarata per effetto del trasferimento dell’azione civile nel processo penale scelto dal creditore opposto, che impedisce la possibilità che si possa pervenire ad una decisione di merito, dal momento che il suddetto trasferimento comporta che il giudice penale debba decidere del diritto al risarcimento del danno prodotto dal reato, non delle questioni processuali relative alla proponibilità della domanda di ingiunzione. Pertanto, siccome l’iscrizione di ipoteca è consentita dalla provvisoria esecutorietà del decreto e ne costituisce atto di esecuzione, che, però, nell’ipotesi di trasferimento dell’azione civile in sede penale, non può sopravvivere al venir meno del titolo su cui si fonda, ne deriva che la cancellazione dell’ipoteca stessa deve essere ordinata già con la sentenza che accerta l’inefficacia del decreto, e lo può essere anche di ufficio.
L’ipoteca può essere anche volontaria quando consegue ad un contratto o ad un atto unilaterale (art. 2821 c.c.) contenuto in una scrittura privata autenticata ovvero in un atto pubblico a pena di nullità. Si tratta di atto di straordinaria amministrazione, sanzionato con l’annullabilità qualora sia posto in essere da un soggetto privo delle forme abilitative richieste. Non è possibile concedere ipoteca per testamento in quanto si vuole evitare che il de cuius possa alterare la par condicio creditorum. Si ritiene, invece, ammissibile un legato che imponga l’obbligo all’erede di costituire un diritto di ipoteca che troverebbe la sua fonte in tale contratto costitutivo ovvero nella sentenza ex art. 2932 c.c. È nullo l’atto di concessione di ipoteca volontaria che difetti dei requisiti di specialità e di determinatezza della somma cui il credito di riferisce o che non indichi specificamente i beni su cui iscrivere l’ipoteca (Trib. Udine, 21 settembre 1998).
Il principio secondo cui la validità dell’ipoteca volontaria non richiede la partecipazione del debitore alla costituzione del titolo, potendo esso essere integrato dalla dichiarazione unilaterale del concedente ed essendo l’ipoteca valida anche in assenza della conoscenza della concessione della garanzia da parte del debitore del rapporto fondamentale, non è estensibile al negozio fonte del rapporto fondamentale (art. 2821 c.c.), nel caso che esso si voglia identificare in una somministrazione che, nel tipo delineato dall’art. 1559 c.c., si individua come contratto di scambio (e, quindi, quanto meno bilaterale) di durata, ad esecuzione continuata, che si caratterizza come negozio unitario pur nel ripetersi degli atti di esecuzione (Cass., Sez. I, 6 ottobre 1995, n. 10521).
L’iscrizione
La costituzione del diritto di ipoteca determina il sorgere in capo al creditore del potere di ottenere l’iscrizione della stessa presso i registri immobiliari del luogo in cui si trova il bene ipotecato, attraverso la presentazione di una nota in doppio originale sottoscritta dal richiedente e del titolo. L’iscrizione assume valore costitutivo e solo con essa la garanzia si perfeziona. Gli effetti dell’iscrizione, ai sensi dell’art. 2847 c.c., durano per venti anni allo scadere dei quali è necessario procedere ad una nuova iscrizione. Anche se la nota di iscrizione è inesatta non ne consegue la nullità se non quando ne possa derivare incertezza sulla persona del debitore, del creditore o del terzo datore di ipoteca ovvero sull’ammontare del credito. Se non è indicata nel titolo l’entità della somma questa è determinata nella nota dal creditore, salva la riduzione richiesta dal debitore. Il Conservatore può ritenere di non effettuare l’iscrizione e deve annotare le sue ragioni su una delle note presentate dal richiedente il quale potrà ricorrere avverso il rifiuto secondo le modalità indicate nell’art. 745 c.p.c.
Il Conservatore se sussistono gravi e fondati dubbi sull’iscrivibilità dell’ipoteca, provvede con riserva e l’interessato potrà proporre reclamo all’Autorità giudiziaria con le modalità di cui all’art. 113ter disp. att. c.c.
L’annotazione
L’annotazione è una forma pubblicitaria accessoria che si utilizza nelle ipotesi di apposizione di vincoli o di cessione del credito e della garanzia connessa (ad es., sequestro, pignoramento o assegnazione). La trasmissione dell’ipoteca non ha effetto fino a che non sia eseguita l’annotazione che assume una efficacia costitutiva.
I gradi ipotecari
Più soggetti possono concorrere sugli stessi beni del debitore pur se ognuno con un titolo diverso ed i conflitti che possono sorgere tra gli stessi sono risolti in base al grado di ciascuna garanzia. Con l’iscrizione presso i registri immobiliari il Conservatore attribuisce un grado progressivo, con la conseguenza che i creditori di grado successivo possono rifarsi solo su quanto residua in seguito all’azione esecutiva dei creditori precedenti. Il grado può costituire oggetto di un negozio dispositivo dello stesso come la permuta tra creditori che siano contigui o meno, la postergazione con la quale due creditori di pari grado pattuiscono che uno sia preferito all’altro. Gli accordi dispositivi del grado sono negozi di natura reale che hanno efficacia inter partes finché non si procede alla annotazione degli stessi con efficacia erga omnes. Nell’ipotesi in cui più soggetti abbiano chiesto l’iscrizione contemporaneamente questa assumerà il medesimo grado, sicché ognuno concorre con l’altro sui beni gravati in proporzione all’importo dichiarato nelle rispettive note (art. 2854 c.c.). Qualora il residuo sia insufficiente per il creditore posteriore, questi ha la facoltà di surrogarsi al primo ove questi abbia ulteriori beni gravati da garanzia nei limiti di valore del credito dal primo vantato. Tale prelazione è esercitata in pregiudizio di quanti abbiano acquistato diritti sui beni gravati con atti trascritti in epoca successiva all’originaria iscrizione del creditore postergato.
Forma
L’ipoteca è soggetta all’onere formale della forma scritta e per l’iscrizione presso la Conservatoria è necessario l’atto pubblico o la scrittura privata autenticata. La concessione dell’ipoteca può avvenire sia per atto pubblico che per scrittura privata autenticata (art. 2821, comma 1 c.c.), con la conseguenza che la procura, che conferisca al rappresentante il potere di concedere ipoteca sui beni del rappresentato, può rivestire la forma della scrittura privata autenticata.
Obblighi delle parti
L’ipoteca attribuisce prioritariamente il diritto al suo titolare di espropriare e vendere i beni vincolati il quale non può aggredire altri cespiti se prima non ha aggredito quelli che costituiscono l’oggetto del suo diritto.
Il terzo acquirente
Può opporre al creditore ipotecario le eccezioni non opposte dal debitore oltre a quelle che questi potrebbe far valere dopo la condanna (art. 2859 c.c.). Nell’ipotesi in cui il terzo subisca l’azione esecutiva dei creditori, esso ha la possibilità di rilasciare i beni ai creditori, liberare i beni dalle ipoteche o resistere in giudizio.
Il rilascio dei beni presuppone nel terzo la capacità di alienare e richiede che questi, con le modalità di cui all’art. 2861 c.c. depositi la relativa dichiarazione nella cancelleria del Tribunale competente abbandonando i beni o gli immobili ai procedenti ed un amministratore giudiziario ne assumerà la custodia. In seguito al rilascio rivivranno i diritti parziari che, estintisi per confusione, erano in capo al terzo sui beni. Quest’ultimo sebbene sia privato della disponibilità dei beni non ne perde la proprietà, con la conseguenza che nell’ipotesi in cui la procedura dovesse estinguersi li riacquisterà. Il terzo può decidere di tacitare i creditori pagando quanto dovuto e surrogandosi nei loro diritti e garanzie ai sensi degli aut. 1203 e 2866 c.c.
Il terzo può anche scegliere di procedere alla c.d. purgazione delle ipoteche ex art. 2889 ss. c.c. In tal modo può recuperare la libertà degli immobili dai vincoli che li gravano, offrendo ai creditori il prezzo stipulato o il valore da lui dichiarato purché non sia anche personalmente obbligato. Ciascun creditore si può opporre alla proposta ma assumendo l’impegno di acquistare il bene in sede di espropriazione per un prezzo di almeno un decimo di quello offerto dal terzo sempre che non vi siano offerte migliori. Il terzo conserva comunque la garanzia per evizione verso il suo autore ed è responsabile per il deterioramento dei beni solo per dolo o colpa grave.
L’estinzione dell’ipoteca va effettuata mediante cancellazione della stessa dai Registri immobiliari. L’estinzione può essere conseguenza del venir meno dell’obbligazione garantita per qualunque causa e può trovare autonoma fonte nel rapporto di garanzia per rinunzia del creditore, scadenza del termine o il verificarsi della condizione risolutiva, per la mancata rinnovazione dell’iscrizione allo scadere del ventennio, a seguito del provvedimento giudiziale di assegnazione all’asta del bene espropriato. Può essere anche conseguenza del consenso delle parti o del perimento del bene gravato.
A seguito dell’estinzione del debito a garanzia del quale sia stata iscritta ipoteca il creditore soddisfatto è obbligato a prestare il proprio consenso alla cancellazione dell’iscrizione, dovendo inoltre attivarsi, nei modi più adeguati alle circostanze, affinché detto consenso pervenga nella disponibilità del debitore e questi possa allegarlo all’istanza di cancellazione.
Modello Costituzione di Ipoteca
Di seguito è possibile trovare un fac simile costituzione di ipoteca in formato Doc da scaricare e da utilizzare come esempio. La bozza di costituzione di ipoteca può essere modificata inserendo i dati delle parti e gli altri elementi contrattuali mancanti, per poi essere convertita in formato PDF o stampata.
