In questa guida spieghiamo come funziona la richiesta di proroga del contratto di appalto e mettiamo a disposizione un fac simile di richiesta proroga da scaricare.
Richiesta di Proroga del Contratto di Appalto
La richiesta di proroga del contratto di appalto è un tema di grande interesse per le imprese e le Pubbliche Amministrazioni perché costituisce il punto di incontro tra la tutela della libera concorrenza e il principio di continuità contrattuale, che assicura l’erogazione di forniture e servizi senza interruzioni, soprattutto quando si tratta di servizi essenziali per l’utenza.
Prima di iniziare la trattazione del tema vero e proprio, è bene fare una prima distinzione tra rinnovo e proroga del contratto, specificando che la proroga mira a posticipare l’imminente scadenza del contratto che non muta il contenuto del contratto, mentre con il rinnovo le parti rinegoziano il precedente contratto apportando anche delle modifiche all’oggetto, ai tempi di esecuzione o alla scadenza originaria, lasciando invariati i contraenti.
Si comprende bene che si tratta di due istituti giuridici diversi sia dal punto di vista degli elementi applicativi che dal punto di vista ontologico. In questa sede tratteremo il tema della richiesta della proroga del contratto di appalto ai sensi della legge numero 62 del 2005 e delle successive deliberazioni dell’ANAC.
La proroga del contratto scaduto è stata disciplinata dalla legge 18 aprile 2005 numero 62 all’articolo 23 comma 2. Secondo tale normativa, i contratti che hanno ad oggetto forniture, servizi e acquisto di beni che siano già scaduti o in procinto di scadere nei 6 mesi che seguono all’entrata in vigore della legge 62/2005, sono prorogabili per il tempo occorrente alla stipula dei contratti nuovi che seguono all’espletamento delle gare pubbliche, sempreché la proroga prevista non superi i 6 mesi e che vi sia pubblicazione del bando non oltre i 90 giorni seguenti all’entrata in vigore della medesima legge.
Secondo un orientamento della giurisprudenza amministrativa, il divieto imposto dall’articolo sopra indicato opera anche per i contratti già conclusi quando l’articolo 23 della legge 62/2005 era già entrato in vigore (TAR Lazio Sezione II numero 9531 del 4 settembre 2017, Roma). Non solo, il principio previsto da tale articolo ha valenza generale sulle altre disposizioni dell’ordinamento e un valore preclusivo anche nei confronti delle disposizioni contrarie presenti nell’ordinamento italiano, poiché la norma esprime un principio attuativo di un vincolo comunitario che discende dal Trattato CE. Secondo il TAR Lombardia, Sez. II, 3 ottobre 2016, n. 1281 di Brescia, infatti, il divieto espresso dall’articolo 23 rappresenta un principio generale vincolante per tutti gli stati aderenti al trattato che deve essere rispettato, pena la comminazione di specifiche sanzioni amministrative.
In altre parole, il principio secondo il quale la proroga dei contratti pubblici può essere concessa solo nei casi espressamente previsti dalla legge introduce un generale divieto di proroga applicabile a tutti i rapporti negoziali tra imprese e pubblica amministrazione. Ciononostante, alcune deroghe sono ammesse solo in presenza di condizioni di natura funzionale, temporale e oggettiva come nei casi di
-contratti che sarebbero dovuti scadere entro il mese di novembre del 2006
-prorogabili solo per altri 6 mesi
-e fino alla predisposizione di quegli atti idonei a espletare una procedura di pubblica evidenza.
Visto il grande interesse per l’istituto della proroga del contratto pubblico, il Legislatore ha provato a chiarire i dubbi interpretativi in diverse norme: sia decreto legislativo numero 163 del 2006 sia ne successivo decreto legisativo numero 50 del 2016, conosciuto anche come Nuovo Codice, che nei pareri dell’ANAC, interrogata più volte sulla questione.
Nel Vecchio Codice degli appalti pubblici era uso comune, ad esempio, ammettere la proroga in ben due ipotesi
-Nei casi di proroga tecnica, e cioè quando la clausola che ne ammette l’esistenza sia prevista espressamente all’interno del bando come un’opzione che la stazione appaltante deve esercitare a favore dell’operatore economico che si è aggiudicato l’appalto, sempreché questi rispetti le condizioni indicate ab initio nella lex specialis del bando di gara. Ciò è possibile quando vi sia espressa definizione dei termini e delle condizioni della proroga secondo modalità che siano proporzionate all’oggetto contrattuale e in grado di rispettare il principio di concorrenza leale del mercato economico a cui si riferisce l’oggetto del contratto. Questo significa che committente e aggiudicatario dell’appalto, in qualità di contraenti, devono essere messi nella condizione di presentare una propria offerta comprendente il periodo di proroga eventualmente esistente, e dunque includendo anche i relativi effetti.
-Nei casi di proroga ponte, e cioè quando l’efficacia del contratto sia scaduta e le procedure per espletare la nuova selezione siano state formalmente e concretamente avviate mediante pubblicazione del bando o attraverso altre formalità tipiche della procedura e in tale periodo di passaggio dal vecchio fornitore uscente alla nomina del nuovo aggiudicatario si riveli necessario dare continuità alla fornitura o al servizio per il tempo occorrente a completare le procedure di selezione o a stipulare il contratto con l’affidatario successivo. Secondo il TAR Lazio, Sezione II-Quater del 4 settembre 2017, n. 9531 di Roma, l’ipotesi di proroga tecnica e di proroga ponte sono le uniche due consentite perché si fondano su validi presupposti legati al principio di continuità dell’azione amministrativa sancito dall’articolo 97 della Costituzione.
Nel rispetto di tale principio, espresso più volte dal Consiglio di Stato e dal TAR Lazio, la proroga può essere consentita quando si innescano meccanismi non dipendenti dalla pubblica amministrazione che richiedono strumenti che assicurino momentaneamente il servizio fino al reperimento del contraente subentrante. L’orientamento giurisprudenziale sembra chiaro, affinché la richiesta di proroga del contratto pubblico sia legittima, occorrono due requisti, il bisogno di non interrompere un servizio ritenuto importante per l’utenza pubblica e la posizione neutrale dell’amministrazione, che accoglie la richiesta di proroga non per favorire l’impresa ma per ragioni di pubblico interesse.
La richiesta di proroga del contratto pubblico
Diversamente dal Vecchio Codice, la nuova normativa introduce una disciplina più organica e puntuale contenuta dall’articolo 106 in materia di modifica dei contratti d’appalto sia nei settori speciali che ordinari. L’articolo in questione prevede che la durata del contratto di appalto può subire una modifica solo quando si tratta di contratti la cui esecuzione sia ancora in corso e quando sia previsto nei documenti di gara o nel bando una precisa opzione di proroga. Quest’ultima, dunque, ai sensi del comma 11 dell’articolo 106 è ammessa solo per il periodo che occorre a concludere le procedure atte a individuare il contraente subentrante. L’ipotesi appena citata va differenziata dall’articolo 175 che ha ad oggetto le eventuali modifiche delle concessioni. Tale articolo, infatti, vieta in modo espresso la possibilità di introdurre a qualsiasi titolo clausole di proroga nei contratti.
Dall’analisi giurisprudenziale riportata sin qui emerge un atteggiamento non favorevole nei confronti della proroga dei contratti. Un’idea che discende dalla convinzione che le procedure di evidenza pubblica debbano basarsi su principi da applicare in modo rigoroso e senza deroghe, nel rispetto delle regole della concorrenza e delle pari opportunità tra gli operatori economici.
A comprova di quanto detto, basti pensare che anche la proroga-ponte, come vedremo meglio nei paragrafi successivi, è vista come un istituto teso a garantire l’erogazione del medesimo servizio anche durante il procedimento di scelta del nuovo contraente. Si tratta, dunque, di una deroga ammessa in ragione del principio di continuità utilizzabile quando i meccanismi di concorrenza non possano essere attivati.
Così si è espresso il Consiglio di Stato nella sentenza numero 274 del 17 gennaio 2018, il TAR Lombardia con la sentenza numero 1281 del 3 ottobre 2016 Sezione II di Brescia e la più recente sentenza n. 6955 del 2021 del Consiglio di Stato, che propongono come strumento di legittimità delle proroghe lo stesso numero di proroghe che vengono disposte dall’amministrazione.
Casi di legittimità della richiesta di proroga dell’appalto scaduto
Secondo le disposizioni del Nuovo Codice e unitamente alla tesi concorde della giurisprudenza maggioritaria, la richiesta di proroga dei contratti pubblici è ammessa quando si verificano le seguenti condizioni
-quando la prorogabilità del contratto di appalto avente ad oggetto servizi e forniture sia prevista espressamente dalla procedura di gara, considerata lex specialis
-solo se viene disposta prima della scadenza del contratto pubblico la proroga è legittimamente disposta e mai quando il contratto sia già scaduto
-la richiesta di proroga deve essere fondata su ragioni oggettivamente non legate alla Stazione appaltante
-la proroga deve durare il tempo strettamente necessario all’espletamento della procedura di individuazione del contraente nuovo, per garantire la continuità del servizio
-la richiesta di proroga può essere accolta solo se ha ad oggetto un contratto pubblico di appalto e mai una concessione.
Come viene tutelato il terzo operatore economico in presenza di una richiesta di proroga del contratto pubblico
Nonostante l’imperatività del principio previsto dall’articolo 106 del Nuovo Codice, non è difficile trovare Pubbliche Amministrazioni che accordano la proroga in assenza di tutti i requisiti richiesti dalla legge. In queste ipotesi le amministrazioni oltre a ledere il principio di pari opportunità tra operatori economici e quello di leale concorrenza, violano l’articolo 106 e gli interessi legittimi di quelle imprese che intendono partecipare alle procedure a evidenza pubblica per farsi affidare un nuovo contratto.
Qualora un imprenditore evinca un comportamento di questo tipo da parte di qualsiasi Stazione appaltante che utilizzi lo strumento della proroga in modo improprio, può contestare l’illegittimità della procedura innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale competente per esperire un’azione giurisdizionale. Il relativo ricorso va proposto nel termine di decadenza di trenta giorni per chiedere, in primis, l’annullamento dell’atto che dispone la proroga in modo illegittimo, e in secondo luogo, il risarcimento del danno subito per la perdita di chances che tale comportamento ha originato.
Le delibere dell’ANAC numero 576 e 591 del 28 luglio 2021
A tutela dei principi sopra indicati è intervenuta anche l’ANAC con diverse delibere. Attraverso tali pronunce l’Autorità ha cristallizzato i limiti e i termini di applicazione dell’istituto della richiesta di proroga del contratto pubblico, stigmatizzando definitivamente le violazioni poste in essere delle amministrazioni.
Sappiamo che l’ANAS rappresenta oggi un organo di garanzia con funzioni di controllo e vigilanza sull’esecuzione e l’affidamento di contratti pubblici come previsto dal D. Lgs. 50 del 2016 agli articoli 213 e 216 e quanto il suo intervento sia vincolante per entrambi i contraenti. Per questo riteniamo fondamentale riportare il contenuto di tali delibere emesse, tra l’altro, nella stessa giornata per due diverse amministrazioni.
Con la prima delibera n. 576 l’ANAC si è pronunciata sull’attività di un ASL in qualità di committente affidatario e gestore di un appalto pubblico che aveva ad oggetto la manutenzione delle attrezzature biomediche di proprietà della stessa ASL. Il contratto aveva durata quadriennale ed era stato poi rinnovato con varianti e proroghe per oltre 8 anni. In altre parole l’Autorità ha dimostrato, in seguito al contraddittorio instaurato con l’ASL, che essa aveva favorito il contraente principale prorogando il suo contratto oltre i limiti concessi dalla legge.
La stessa è riuscita poi a dimostrare che la proroga del contratto era stata motivata dalla necessità di non interrompere l’erogazione di un servizio così specifico ed essenziale, in attesa che l’aggregatore regionale esperisse la nuova gara per affidare ad altro soggetto quel servizio.
La delibera successiva, conosciuta come Delibera n. 591, aveva ad oggetto la proroga di un contratto per l’erogazione di servizi pubblici all’interno di un ospedale. Grazie a una segnalazione, infatti, l’Autorità ha eseguito una verifica su diverse proroghe concesse da un’azienda ospedaliera a favore di una società di noleggio e logistica di materasseria statica, dispositivi tessili e sterili specifici per le sale operatorie.
A seguito dell’istruttoria eseguita, l’ANAC ha rilevato che il contratto, avente durata quinquennale con riserva espressa di rinnovo per ulteriori 4 anni, era stato prorogato oltre i limiti concessi dalla legge. Ciononostante, l’azienda ospedaliera era riuscita a dimostrare che tali proroghe erano finalizzate a dare continuità a un servizio così peculiare come quello fornito dalla società beneficiaria delle proroghe, in attesa che venisse esperita la procedura di gara per la nuova assegnazione del medesimo servizio.
Nonostante le valide motivazioni di entrambe le ASL, l’ANAC ha specificato che in tali circostanze la Pubblica Amministrazione, anziché prorogare indiscriminatamente il contratto, può ricorrere a strumenti alternativi come i “contratti ponte” disciplinati dall’articolo 57 comma 2 lettera c) e comma 5 lettera b) del d.lgs 163/2006, oltre a poter applicare l’istituto della proroga del contratto qualora il contratto lo preveda in modo espresso e nei termini da esso indicati.
Con queste motivazioni l’Autorità ha rilevato il comportamento illecito delle committenze per aver disposto diverse proroghe in assenza di esplicita previsione contrattuale, dando vita a rinnovi taciti vietati espressamente dalla legge.
Grazie a tali delibere l’ANAC ha cristallizzato il principio secondo il quale la proroga tecnica rappresenta uno strumento di carattere temporaneo avente natura eccezionale, ammesso solo nei casi espressamente previsti dal comma 11 dell’articolo 106 del Codice dei contratti pubblici, che ammette la proroga solo per dare continuità a prestazioni ritenute essenziali, in attesa che subentri il successivo aggiudicatario in seguito a procedura di gara in corso di esperimento e solo per il tempo necessario alla nomina o quando detta opzione sia prevista espressamente dal contratto.
Conclusioni
Dopo aver passato in rassegna le tesi dominanti della giurisprudenza amministrativa e le pronunce dell’ANAC in materia di richiesta di proroga del contratto pubblico, emerge una tendenza al rispetto della massima trasparenza e concorrenza degli affidamenti e di apertura al mercato. Ne deriva una possibilità a ricorrere alla proroga solo in casi eccezionali previsti dalla legge in modo espresso con indagini molto approfondite circa la legittimità o meno del comportamento delle amministrazioni.
Tali restrizioni nascono dal bisogno di garantire una durata predeterminata e certa dei contratti pubblici che hanno ad oggetto servizi, lavori e forniture in applicazione dei principi generali di efficacia, economicità e tempestività dell’azione amministrativa. Ma anche nel rispetto del principio di buon andamento della pubblica amministrazione ex articolo 97 della Costituzione.
Modello Richiesta di Proroga del Contratto di Appalto
Di seguito è possibile trovare un fac simile richiesta di proroga del contratto di appalto in formato Doc da scaricare e da utilizzare come esempio. La bozza di richiesta di proroga del contratto di appalto può essere modificata inserendo i dati delle parti e gli altri elementi mancanti, per poi essere convertita in formato PDF o stampata.
